Sempre que o Poder Público promove uma licitação, ou seja, um procedimento
administrativo aberto aos interessados na sociedade, é preciso que sejam observadas as normas da Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 8.666/1993), bem como as regras do Estatuto Nacional da Microempresa (ME) e Empresa de Pequeno Porte (EPP). A Constituição Federal prevê tratamento privilegiado para as empresas que se encaixam nessas categorias. A diferenciação se baseia no princípio da isonomia: tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida das suas desigualdades.
Segundo a Lei Complementar 123/2006, são consideradas microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e a empresa individual de responsabilidade limitada, além do empresário que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Para tanto, impõe-se que a administração pública cumpra alguns passos. Um deles é
realizar processo licitatório exclusivo, nos itens de contratação que tenham valor até R$ 80 mil. Também, estabelecer cota de até 25% do objeto para contratação de MEs e EPPs em certames para aquisição de bens de natureza divisível. Além disso, pode exigir dos licitantes a subcontratação de microempresas ou empresas de pequeno porte nos processos licitatórios que se destinam à aquisição de obras e serviços.
Limitações ao tratamento diferenciado
As medidas geram, ainda hoje, discussões entre analistas, especialmente a respeito de um possível favorecimento demasiado às MEs e EPPs. O argumento é rebatido com o
argumento do desequilíbrio na competição com grandes companhias.
Outro ponto a ser considerado é o artigo 49 da LC 123/06, que impõe algumas limitações à diferenciação. Uma delas é a previsão no instrumento convocatório – na prática, todo o ato convocatório de uma licitação diferenciada precisa explicitar, satisfatoriamente, os critérios e requisitos de participação e de julgamento. Outro é a exigência de que, sem pelo menos três fornecedores competitivos enquadrados nas categorias, sediados local ou regionalmente, e capazes de cumprir as exigências estabelecidas nas licitações, não se aplica o tratamento diferenciado. Há, ainda, outros duas regras específicas: uma fala na “vantajosidade” para a administração pública e a última trata das hipóteses de contratação direta.
