O Município de Tapejara/RS publicou edital para a contratação de serviços de limpeza. Dentre um dos requisitos de habilitação técnica, constava o de apresentar a implementação de compliance. Diante da situação narrada, determinado cliente, o qual ainda não possui implementado nenhum programa de integridade em sua estrutura organizacional, procurou a Gazen Advogados no intuito de impugnar o edital, pois entendia que estava sendo prejudicado com exigências não previstas em lei.
Exigir para fins de habilitação a implementação do programa de integridade vai de encontro a antiga (ainda vigente) e, sobretudo, de encontro a Nova Lei de Licitações, pois tal exigência imposta pelo Município de Tapejara/RS inova com tal requisito, o que fere frontalmente o Princípio da Legalidade.
Nesse ponto, o cliente de fato — no entender deste escritório — está correto, contudo foi alertado que, mesmo com a retirada de tal exigência da fase habilitatória, haveria a possibilidade de exigir da empresa vencedora a demonstração da implementação de programas de integridade — efetivos — na organização.
A Nova Lei de Licitações prevê expressamente que será exigido da empresa vencedora, em até 06 (seis) meses a contar celebração do contrato, a apresentação de implementação do programa de integridade na empresa vencedora, sob pena de não poder executá-lo. Logo, exigir para a execução do contrato é diferente de exigir para fins habilitatórios!
Sendo assim, explicou-se para o cliente a possibilidade de impugnação daquele item, expresso no edital, e previsto dentro de campo de qualificação técnica. Todavia, explicou-se também para o cliente que a administração poderia simplesmente realocar determinada exigência, em outro ponto do edital que não o da fase de habilitação, mas sim como condição de execução do contrato.
A pergunta então feita ao cliente foi esta: caso haja realocação do item do compliance como requisito de execução do contrato, a empresa está apta ou não? A resposta, infelizmente, assim como acontece com uma grande quantidade de empresas no Brasil que se relacionam com o Poder Público, foi a seguinte: não.
Pois bem.
Fato é que as empresas devem, se optarem por continuar a contratualizar com o Poder Público, especialmente aqui no estado do Rio Grande do Sul, buscar a implementação do programa de compliance, uma vez que se trata de uma realidade cada vez mais presente nas licitações.
Tal fato se deve, conforme veremos adiante, ao avanço das legislações em nível Estadual (Lei nº 15.228/2018 e Decreto Estadual nº 55.631/2020) e Municipal no Estado do Rio Grande do Sul, podendo citar como exemplo o Município de Porto Alegre/RS, que em 06/05/2021 publicou a Lei nº 12827/2021, a qual dispõe acerca da “a obrigatoriedade da implantação do Programa de Integridade nas empresas que contratarem com a Administração Pública do Município de Porto Alegre”.
Na nova Lei de licitações, o compliance está previsto em alguns artigos, todavia para este estudo destaca-se somente o art. 25, §4º:
§ 4º Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, o edital deverá prever a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de 6 (seis) meses, contado da celebração do contrato, conforme regulamento que disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu descumprimento. (grifo nosso)
Veja que a Lei delimita a exigência de demonstração da implantação do compliance para os contratos de “grande vulto”. Segundo a Nova Lei, especificamente no art. 6, inciso XXII, há a conceitualização do que se trata “grande vulto”: considera-se “obras, serviços e fornecimentos de grande vulto: aquelas cujo valor estimado supera R$ 200.000.000,00 (duzentos milhões de reais);” Notório que não serão todos os contrato em que a administração exigirá, por força legal, a implementação do programa de Compliance.
Acontece que no Edital trazido pelo cliente, o valor global do contrato é menor que duzentos milhões de reais e mesmo assim a municipalidade exige o programa.
Oras, está errada a municipalidade? Parece-nos que não. Sendo assim, entende-se que, para os contratos menores que duzentos milhões, há uma faculdade (e não um dever) do ente licitante.
Pode-se concluir então que demais órgãos, a exemplo o Município de Tapejara/RS, podem exigir a apresentação de implementação do compliance como requisito para execução do contrato, nos casos em que o valor global seja menor que duzentos milhões de reais, determinado pela Nova Lei de Licitações.
Entende-se que essa faculdade está em conformidade com a essência do programa de integridade, que é um agir preventivo da administração em face da corrupção que ainda, infelizmente, está presente no Brasil. Dessa forma, alguns estados e municípios já vem buscando por meio de leis e decretos uma forma de regulamentar e fiscalizar a implantação do compliance.
Desde 2018, o Estado do Rio Grande do Sul tem previsão (Lei 15.228) de que a empresa contratada deverá apresentar a implementação do compliance em até 180 dias a contar da celebração do contrato. Tal previsão está regulamentada pelo Decreto Estadual 55.631. A lei prevê o compliance e o Decreto regulamenta como isso será feito. Segundo a Lei 15.228/2018, alterada pela redação da Lei 15.600/2021, ficou estabelecido que a exigência do Programa de Integridade às empresas que celebrarem qualquer contrato com a Administração Pública Estadual, cujo valor global seja superior a R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais), para obras e serviços de engenharia, e R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais), para compras e serviços.
Por seu turno, recentemente em 06/05/2021, foi publicado no D.O.M. (Diário Oficial do Município) de Porto Alegre/RS a Lei n.º 12.827, a qual dispõe, dentre outros pontos, “a obrigatoriedade da implantação do Programa de Integridade nas empresas que contratarem com a Administração Pública do Município de Porto Alegre”. Segundo a Lei Municipal, a obrigatoriedade fica atrelada a contratos com valor global igual ou superior a 5 milhões.
Tanto os estados quanto alguns municípios já estão buscando se adequar aos critérios da Nova Lei de Licitações. Agora o que é necessário verificar é se as empresas estão buscando se adequar a esse novo cenário que, pelo que se tem visto, chegou para ficar nas contratações públicas.
Em um primeiro momento, aconselha-se as empresas a verificar com atenção o edital e, se houver previsão editalícia para que a empresa apresente a implementação do compliance como requisito habilitatório no certame, a empresa deverá impugnar o edital. Em contraponto, se houver previsão de apresentação da implementação do programa até determinado prazo posterior à celebração do contrato, a empresa deverá estar atenta a essa nova situação que, certamente, chegou para permanecer nos procedimentos licitatórios e contratações públicas.
Afinal, sua empresa está preparada para apresentar relatórios de implementação do compliance quando exigido em um procedimento licitatório?
MAURICIO GAZEN
OAB/RS 71.456
JAILSON SOARES
OAB/RS 115.168
