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Quarta, 16 Abr 2014

Empenho prévio - Condição de pagamento

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SERVIÇOS PRESTADOS AO PODER PÚBLICO.  RECEBIMENTO  
INDISPENSABILIDADE DE REGULAR CONTRATAÇÃO E EMPENHO PRÉVIO
 

É comezinho que em matéria de despesas públicas é necessário haver regular contratação e empenho prévio à posterior liquidação de despesas.

Entende-se por empenho regular  o ato emanado de autoridade competente, que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição. Toda e qualquer despesa só poderá ser efetuada mediante o prévio empenho até o limite das dotações orçamentárias de cada exercício financeiro. O empenho materializa-se por meio da emissão de um documento denominado “Nota de Empenho”, cujo efeito inicia-se a partir de seu recebimento pelo credor. A emissão da Nota de Empenho pressupõe vencidas todas as fases anteriores da execução da despesa quais sejam: autorizações, abertura de processo licitatório, ou justificativa para sua dispensa, procedimento, julgamento, etc.

A Nota de Empenho (§1º do artigo 60 da Lei 4320), juntamente com o contrato, nos casos previstos em lei ou por opção da administração constitui o compromisso formal, perante o credor do pagamento da obrigação obedecida a fase de liquidação de despesa. Sua ausência desautoriza a prestação dos serviços;

De acordo com a o artigo 58 da Lei 4320/64  define-se empenho da seguinte forma: "O empenho da despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição".

Administrativamente pode ser definido também assim: "Ato emanado de autoridade competente que determina a dedução do valor da despesa a ser executada da dotação consignada no orçamento para atender a essa despesa.

É uma reserva que se faz, ou garantia que se dá ao fornecedor ou prestador de serviços, com base em autorização e dedução da dotação respectiva, de que o fornecimento ou o serviço contratado será pago, desde que observadas nos termos entabulados contratualmente. Não existe empenho verbal, o mesmo será sempre formal-documental.


Para complementar o conceito repetimos também outros artigos da Lei 4320:

Art. 59 - "O empenho da despesa não poderá exceder o limite dos créditos concedidos".

Art. 60 - "É vedada a realização de despesa sem prévio empenho".

Art. 62 - "O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após a sua regular liquidação". Ou seja, a liquidação da despesa é que permite à Administração reconhecer a dívida como líquida e certa, surgindo daí a obrigação de pagamento, desde que as cláusulas contratadas tenham sido cumpridas.

Art. 63 - "A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor, tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito".

Então, a liquidação vem a ser a verificação do implemento de condição que a Lei menciona em seu artigo 58, sempre com base em documentos específicos devidamente atestados por quem de direito (basicamente nota fiscal ou fatura).

Portanto, é principiológico que os contratados do Poder Público devem cercar-se de todos os cuidados à confirmação de sua regular contratação, sob pena mesmo de configuração de solidariedade na hipótese de configuração de crime de improbidade contra a administração pública, isso porque a realização de despesas sem empenho regular caracteriza ato de improbidade. Resta e compreensão elementar que somente deve-se prestar os serviços mediante contrato formal e a respectiva ordem de início dos trabalhos emanada do ente público contratante..

Na verdade, sequer é preciso que ocorra dano ao Erário, para que se caracterize a improbidade, pois esta é apenas uma das espécies do gênero improbidade.

A Lei 8429, de 1992 ( Lei do Colarinho Branco)  traz o entendimento do ato que causa lesão ao erário, distinguindo daqueles que atentam contra os princípios da Administração Pública.

Esse diploma legal insculpe três espécies de atos de improbidade na administração:

a) atos que importam em enriquecimento ilícito.
b) atos que produzem prejuízo ao erário.
c) atos que atentam contra os princípios da administração pública.

Todas as hipóteses desse artigo autorizam não só a responsabilização civil do agente e do terceiro beneficiado, mas também a penal, v.g., o peculato ( artigo 312 do Código Penal ), a concussão (artigo 316 do Código Penal), a corrupção passiva (Artigo 317 do Código Penal ).

Estes dispositivos também estão intimamente entrelaçados com a Lei 8666/93 e com a Lei Complementar 101/2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal.
 
E mais , o artigo 167 da Constituição proíbe o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual. A Lei 8666 impede a contratação sem previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços as serem executados no exercício financeiro em curso.

A Lei Complementar 101/00 – LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL registra que a lei orçamentária não consignará dotação de investimento com duração superior a um exercício financeiro que não esteja previsto no plano plurianual ou em lei que autorize a sua inclusão, consoante o disposto no § 1º do artigo 167 citado.

Noutro ângulo, frustrar o processo licitatório e/ou dispensá-lo indevidamente constituem não apenas atos de improbidade, mas também crime previsto na Lei 8666/93. Realizar serviços sem sustentação contratual alguma pode ser entendido como tentativa de locupletamento futuro, através de possível arranjo à dispensa de licitação ou compensação em contratos paralelos.

Ademais, ordenar ou permitir a realização de despesa não autorizada constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário ( art.10,IX da Lei 8.429/92).

O desvio de poder pode ser aferido pela ilegalidade explícita ( frontal violação ao texto legal ) ou por comportamento censurável do agente, valendo-se da competência própria para atingir a finalidade alheia àquela abonada pelo interesse público. Pela apreciação da motivação do ato administrativo, se revelado o mau uso da competência e da finalidade e despojada esta do superior interesse público, tem-se o ato viciado, violando a moralidade administrativa. O ato então deve ser imediatamente desfeito – declarado nulo.

Assim, é conclusivo, o altíssimo risco gerencial-financeiro-jurídico da realização (mesmo de boa-fé) de serviços sem o amparo regular-legal-contratual.  Sem isso a despesa carrega vício de origem, será considerada não autorizada, irregular e lesiva ao patrimônio público, seu ordenador pode ser enquadrado por crime contra as finanças públicas ( art.359,c,Código Penal)

O particular que realiza serviços ao Poder Púbico sem a base legal antes analisada terá severas dificuldades em receber seu créditos.  Certamente somente na via judicial e dependerá a tanto das provas que tiver de tais autorizações informais. Caso contrário, até na esfera judicial poderá não ver reconhecido seu direito de ter a contraprestação pelos serviços realizados, mesmo diante da inconteste necessidade do serviço e provas de sua realização, de sua absoluta boa fé no episódio ao depositar confiança em determinada autoridade. No caso, sem duvidar, está a configurar o que se denomina gestão temerária, onde o particular assumiu o risco à sua conta.

E o risco não se restringe simplesmente ao não recebimento pelo serviços prestados, podendo, no caso in concreto, vir a ficar configurado crime de improbidade, com responsabilização da autoridade pública e do contratado.  Nesse sentido, lembre-se a atuação rigorosa do MINISTÉRIO PÚBLICO e dos TRIBUNAIS DE CONTAS.

CONCLUSÕES:

• É TOTALMENTE IRREGULAR-ILEGAL, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AO PODER PÚBLICO SEM BASE CONTRATUAL E EMPENHO PRÉVIO GARANTIDOR DE PAGAMENTO, POR AFRONTA A  LEI 8.666/93, LEI 4320/64, LEI COMPLENTAR 101-LRF, LEI 8.429/92,  ASSIM COMO O CÓDIGO PENAL E CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

• É ALTÍSSIMO O RISCO DO PARTICULAR NÃO RECEBER PELOS SERVIÇOS PRESTADOS AO PODER PÚBLICO SEM OS AMPAROS LEGAIS DE DIREITO ADMINSTRATIVO-FINANCEIRO, EX VI. AUTORIDADE PÚBLICA ALGUMA, EM QUALQUER NÍVEL, PODE AUTORIZAR PAGAMENTO SEM BASE LEGAL CONTRATUAL REGULAR. SE O FIZER COMETE CRIME.

• AO PARTICULAR RESTA SOMENTE A MOROSA VIA JUDICIAL PARA COBRAR SEUS CRÉDITOS, ONDE COM AMPLA PRODUÇÃO DE PROVA SE TERÁ RAZOÁVEIS CHANCES DE RECEBIMENTO DOS VALORES, HIPÓTESE EM QUE AFLORARÁ O CRIME COMETIDO PELA AUTORIDADE QUE AUTORIZOU O SERVIÇOS SEM BASE CONTRATUAL, DEVENDO A MESMA SER RESPONSABILIZADA, NECESSARIAMENTE.



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